Auteur:       prof. mr. dr. Brigit Toebes
In mijn onderzoek kijk ik naar de bescherming van de gezondheid door de bril van het internationale recht en mensenrechten, en ik leg daarbij veel nadruk op preventie.

In juni vorig jaar hield ik mijn inaugurale rede ‘recht in tijden van chronische ziekten’- ik keek vooral naar het reguleren van ongezond gedrag als roken en ongezond voedsel om chronische ziekten als kanker en diabetes te voorkomen. Als je naar de statistieken kijkt dan zie je namelijk dat verreweg de meeste mensen overlijden aan een chronische ziekte – dus niet zozeer aan een infectieziekte waar we nu zo bezorgd over zijn. En al lang niet meer alleen in onze westerse wereld, maar ook in lage en midden-inkomenslanden sterven mensen aan chronische ziekten. Een mondiaal volksgezondheidsprobleem dus.

Maar de uitbraak van COVID-19 zette me wel aan het denken. Deze crisis laat zien dat we naast de niet-overdraagbare ziekten ook overdraagbare, de infectieziekten niet moeten vergeten – dat ze niet de wereld uit zijn, dat ze ons kunnen overvallen, ons bij de lurven kunnen grijpen en dat ze tot veel sterfte kunnen leiden én de samenleving totaal kunnen ontwrichten.

Is er een internationaal-juridisch antwoord op infectieziekten? Dat is er zeker, en je kunt in feite spreken van twee internationale regimes:

Enerzijds is er de Internationale gezondheidsregeling van de Wereldgezondheidsorganisatie, de WHO, die reguleert hoe landen in samenspraak met de WHO moeten reageren op een uitbraak

Ten tweede internationale mensenrechten die de belangen en rechten van ons allen beschermen, ook ten tijde van een uitbraak. En die nauw samenhangen met onze nationale grondrechten.

Ik wil over beide regimes iets zeggen, en ook over de interactie tussen die regimes. Ik zal mij vervolgens toespitsen op de situatie in Nederland.

Ten eerste die internationale gezondheidsregeling.

Landen werken al anderhalve eeuw samen als het gaat om de bestrijding van infectieziekten. Sinds de 19e eeuw bestaan er internationale ‘sanitaire’ regelingen ter bestrijding van infectieziekten.

In 1948 werd de WHO opgericht, dus vlak na de oorlog. Het was een tijd van idealisme, geloof in een betere wereld, en van de gedachte dat gezondheid een belangrijke pijler is van vrede.

Het statuut van de WHO voorziet in de mogelijkheid tot het aannemen van zogenaamde bindende regelingen, dus een soort verdragen zonder dat je de toestemming van de staat nodig hebt. Sinds het bestaan van de WHO zijn er drie sets sanitaire regelingen aangenomen: in 1951, in 1969 en nu in 2005.

De uitbraak van het corona-virus (COVID-19) wordt dus gereguleerd door de recente Internationale Gezondheidsregeling, aangenomen in 2005 en sinds 2007 bindend voor ongeveer alle landen ter wereld.

De nieuwe Regeling is in vergelijking met vorige regelingen innovatief vanwege haar open formulering: de regeling richt zich niet meer op een beperkt aantal ziekten maar er is een zogenaamde ‘all hazards approach’: alle bedreigingen van de volksgezondheid vallen eronder, dus niet alleen een beperkt omschreven lijst van ziekten. Dus ook een terroristische aanslag met anthrax, of een lek van chemische stoffen, mits er sprake is van een bedreiging van de volksgezondheid. Dat hebben we nog niet aan de hand gehad, maar biedt wel perspectieven.

Hoe zit die regeling in elkaar? Laat me er een paar dingen uitlichten.

Ten eerste de zogenaamde ‘core capacities’, volgens mij heel belangrijk, maar er wordt niet veel over gesproken: landen dienen kerncapaciteiten te hebben, ze dienen de infrastructuur van de zorg op orde te hebben opdat ze goed kunnen reageren op een uitbraak. Nederland scoort goed als het gaat om die kerncapaciteiten, maar we zien nu toch ook dat het tekorten had van medische hulpmiddelen: IC-bedden, mondkapjes, enzovoorts. Iets om nader uit te zoeken, daar kom ik straks nog even op terug.

Ten tweede is er de verplichting om de WHO binnen 24 uur na een verdachte uitbraak op de hoogte te stellen. De WHO onderzoekt vervolgens de uitbraak en kan dan formeel verklaren dat er sprake is van een dreiging van de volksgezondheid van internationaal belang.

Sinds de nieuwe Regeling heeft een dergelijke situatie zich een zestal keer voorgedaan, waaronder ebola in West-Afrika (2014); zika in Zuid-Amerika (2016); ebola in Congo (2018) en nu dus COVID-19 in China.

Als er dan formeel sprake is van zo’n dreiging dan doet de WHO een aantal tijdelijke aanbevelingen. Het betrokken land dient deze op te volgen en samen te werken met de WHO om de uitbraak in te dammen.

Dit is ruwweg de procedure; het is belangrijk te observeren dat de WHO geen sanctiemiddelen  ter beschikking staan als een land niet voldoet aan haar verplichtingen.

Nu kom ik op een heikel punt. Hoe is die samenwerking met China nu verlopen? President Trump doet er alles aan om China en de WHO in een kwaad daglicht te plaatsen.

Terwijl het virus ongeveer begin december werd ontdekt, rapporteerde China eind december 2019 aan de WHO dat er sprake was van een uitbraak. Hier gingen dus enkele weken overheen. China heeft de WHO niet onmiddellijk op de hoogte gesteld en er zijn ook geluiden dat een arts door de autoriteiten de mond gesnoerd is. Hier moeten we dus constateren dat China mogelijk de IGR geschonden heeft, maar dat het de WHO aan sanctiemiddelen ontbreekt om China hierop aan te spreken.

Ik wil dat toch relativeren. De reacties van China en de WHO waren nog steeds veel sneller dan de reactie op ebola in West-Afrika. Daarna is de samenwerking tussen de WHO en China ook goed op gang gekomen. Door China te sanctioneren, had de WHO de samenwerking met China op het spel kunnen zetten. Een lastig evenwicht.

De VS heeft de financiering van de WHO stopgezet terwijl het de belangrijkste donor is. Dit is wat mij betreft een tragische ontwikkeling. Ik denk niet dat we minder WHO moeten hebben, maar juist meer. De WHO heeft in de loop der jaren een enorme expertise opgebouwd. Meer financiering dan minder, en dan juist door staten en niet door allerlei private instanties, en meer erkenning en gezag. Of er ook meer sanctiemiddelen moeten komen daar twijfel ik dus over, want naming & shaming is niet altijd effectief.

Kom ik bij Nederland.

Nederland implementeert de IGR middels de Wet publieke gezondheid (Wpg). COVID-19 is op basis van deze wet ingedeeld als categorie A-ziekte: de hoogste categorie, op basis waarvan de overheid een reeks dwingende maatregelen kan nemen inclusief opname tot isolatie in een ziekenhuis en thuisisolatie.

Daarnaast kent de Wpg in samenhang met de Wet veiligheidsregio’s de voorzitters van de veiligheidsregio’s een aantal verantwoordelijkheden toe. Zij maken – in plaats van de burgemeesters - gebruik van de noodverordenings-bevoegdheid, bijvoorbeeld om samenscholing te verbieden. Kritiek is dat deze voorzitters van de veiligheidsregio’s, ook wel ‘super-burgemeesters’ genoemd, zich daarmee onttrekken aan de democratische controle door parlement en gemeenteraden, laatste omdat de burgemeesters door deze methodiek opzij zijn gezet.

Daarmee kom ik automatisch uit bij het tweede regime dat ik wil bespreken, dat van de mensenrechten.

Het mensenrechten-regime is na de Tweede Wereldoorlog geleidelijk ontstaan. Als reactie op de gruwelijkheden begaan door het nazi-regime was de gedachte dat er mechanismen moesten komen om individuen en de samenlevingen te beschermen tegen een dergelijke vorm van overheidsmisbruik. Maar ook om overheden een inspanning te laten leveren richting de samenleving, hetgeen de gedachte van een sociaal contract weerspiegelt.

Het startpunt was de aanname van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens in 1948, waar onder anderen Eleanor Roosevelt bij betrokken was, de vrouw van de man die president was van de VS tijdens WOII – beide mensen met een vooruitziende blik als het gaat om mensenrechten. Dit instrument – het is als verklaring niet bindend – bevat een brede catalogus aan mensenrechten en vormde het startschot voor de aanname van de bindende verdragen.

Sinds WOII zijn er een heleboel mensenrechtenverdragen aangenomen, zowel in VN-verband als in regionaal verband, bijvoorbeeld in het kader van de Raad van Europa. Je hebt generieke verdragen – verdragen met een brede reeks rechten voor iedereen - en verdragen die een bepaald thema adresseren zoals foltering, en je hebt verdragen die een bepaalde kwetsbare groep beschermen, zoals vrouwen, kinderen en gehandicapten.

Kernbegrip in de mensenrechten is menselijke waardigheid, die dient door de overheid beschermd te worden door zowel een nalaten als handelen. Menselijke waardigheid komt ons toe simpelweg omdat we mens zijn – wat voor mens we ook zijn - en kent vele dimensies: de bescherming van onze privacy, fysieke integriteit maar ook de bescherming van onze gezondheid.

Grofweg vinden wij in de mensenrechtenverdragen twee typen mensenrechten:

Ten eerste zijn er de zogenaamde burger- en politieke rechten (gerelateerd aan klassieke grondrechten, vrijheidsrechten). Laat mij een paar van die rechten noemen die juist in deze crisis van belang zijn: het recht op persoonlijke levenssfeer, fysieke integriteit, bewegingsvrijheid en vrijheid van meningsuiting.

Daarnaast economische, sociale en culturele rechten (op nationaal niveau kennen we de sociale grondrechten). Voorbeelden die in deze crisis een prominente rol spelen zijn het recht op gezondheid, het recht op onderwijs, recht op een adequate levensstandaard, recht op arbeid en recht op sociale zekerheid.

Beide typen rechten spelen in deze context een wezenlijke rol.

De analyse begint eigenlijk met het recht op gezondheid. Want alle maatregelen die de overheid neemt zijn er primair op gericht om onze gezondheid te beschermen.

Misschien moet ik even uitleggen waarom ik de term ‘recht op gezondheid’ gebruik en niet ‘recht op gezondheidszorg’: de gedachte is dat gezondheid niet alleen bepaald wordt door toegang tot zorg, maar dat juist ook condities voor zorg, een gezonde leefomgeving cruciaal zijn voor de gezondheid, zoals toegang tot schoon drinkwater en gezonde arbeidsomstandigheden.

Ook in deze crisis draait het in brede zin om gezondheid beschermen, door het bieden van adequate zorg maar daarnaast ook door het creëren van een gezonde, corona-proof leef- en werkomgeving.

Je kunt je afvragen: voldoet Nederland aan het recht op gezondheid? Het is gebonden aan die internationale verdragen, heeft die juridische verplichting, dus laten we dat eens bekijken.

We kunnen ten eerste constateren dat Nederland de vraag naar corona-zorg grofweg aankan. Maar er zijn ook wel een aantal tekortkomingen. Laat me er vier noemen:

1. Vraag is of Nederland op tijd gereageerd heeft: er zijn sterke aanwijzingen dat schade beperkt had kunnen worden indien eerder maatregelen genomen waren – dat lijkt me in ieder geval een les voor de toekomst.
2. Voldoende hulpmiddelen: er zijn tekorten aan IC-bedden IC-medicijnen, mondkapjes, enzovoorts: een signaal dat Nederland niet goed voorbereid was; in dat verband vraag ik mij dan ook af of Nederland wel voldeed aan de voorwaarde van de kerncapaciteiten onder de IGH – en een bredere kritiek die je in dit verband wel hoort is dat door de introductie van marktwerking in de zorg ons stelsel te efficiënt is geworden, het systeem te scherp staat afgesteld, hetgeen leidt tot die tekorten.
3. Veel reguliere zorg is in de crisis op de lange baan geschoven: soms geen probleem, maar zal ook leiden tot uitstel die tot gezondheidsschade leidt, daar kunnen we later pas goed over oordelen.
4. Kwetsbaren in de zorg: hier komen toch vooral de mensen in de verzorgingstehuizen in beeld. Een hoge besmettingsgraad, ook onder het personeel, veel sterfte, en tegelijkertijd worden deze mensen geïsoleerd en van hun dierbaren afgesloten. Duivelse dilemma’s die veel vragen oproepen, ook voor de toekomst.

In feite gaat het dus in de corona-crisis om het balanceren van waarden en rechten. Want om dat recht op gezondheid optimaal te garanderen dient de overheid een heleboel andere rechten te beperken.

Ten eerste ervaren we beperkingen van andere economische en sociale rechten als

• Recht op een goede levensstandaard, recht op onderwijs – worden groepen mensen de armoede ingedreven, hebben kinderen te weinig onderwijs genoten? Er is veel onduidelijkheid over hoe dit af te wegen.

Ten tweede leidt de bescherming van de gezondheid tot een beperking van burger en politieke mensenrechten, in het bijzonder

• Recht op privacy, recht op bewegingsvrijheid, vrijheid van meningsuiting.

Hoe doet Nederland dat laatste nou?

Hierbij is het goed om onderscheid te maken tussen twee manieren om de uitoefening van burger- en politieke rechten te beperken. Er is een radicale manier, door middel van het derogeren van rechten als geheel, en er is een mildere vorm, door middel van het beperken van specifieke rechten.

Een 15-tal Europese landen heeft ervoor gekozen de noodtoestand uit te roepen, waarmee ze in beginsel kunnen derogeren; de burger- en politieke rechten die zo cruciaal zijn in deze crisis kunnen compleet opzij gezet worden: dus recht op privacy, recht op bewegingsvrijheid en ook vrijheid van meningsuiting. Ik vind dit een zorgelijke stap. Neem het compleet opzij zetten van vrijheid van meningsuiting: het is belangrijk dat artsen, journalisten en anderen de vrijheid hebben om hun zorgen kunnen uiten.

Nederland derogeert dus niet van mensenrechten maar kiest voor een systeem van het beperken van individuele rechten. Dus dat betekent dat je per situatie moet bekijken of een recht beperkt kan worden. Er zijn dan ook wat voorwaarden. Er dient dan sprake te zijn van een basis in de wet: en hoe zit het dan met die noodverordeningen, noemen we dat nog wettelijk? Ook dient er sprake te zijn van een legitiem doel: onder de verdragen is de bescherming van de volksgezondheid een legitiem doel, dus dat zit wel goed.  Het beginsel proportionaliteit komt hier ook in beeld: de vraag of het doel de middelen heiligt: dus vormt de beperking van onze bewegingsvrijheid het juiste antwoord op de uitbraak, gaat dit niet te ver? Lastige afwegingen.

Maar dit systeem van constant wegen wekt bij mij toch meer vertrouwen dan het in één keer opzij zetten van rechten. Ik denk dat we na de crisis pas echt een goed overzicht hebben van de wijze waarop rechten beperkt zijn en of dat binnen de marges is. Laten we vooral niet te snel oordelen, en ook mild zijn, in deze onzekere tijden.