Dagelijks worden vele soorten van contracten gesloten. Voor sommige daarvan geldt een vormvereiste. De koop van een huis door een particulier is bijvoorbeeld alleen maar geldig als deze schriftelijk wordt aangegaan (art. 7:2 BW). Dit schriftelijke document, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, moet ondertekend zijn. Een ander voorbeeld is borgtocht: als een persoon zich als particulier borg stelt, dan kan de borgtocht, zo zegt art. 7:859 BW, alleen met een door die persoon ondertekend geschrift worden bewezen. De documenten die het contract weergeven moeten dus zwart op wit staan en met een handtekening verbonden zijn aan de relevante contractspartij. De privatist weet: het gaat hier om een onderhandse akte.

Sommige makelaars en financieel dienstverleners die dagelijks werken met deze contracten gaan tegenwoordig online en willen daarom van de papieren akte af. Art. 156a Rv biedt daartoe de mogelijkheid: een onderhandse akte kan ook in een andere dan een papieren vorm worden gegoten. Het elektronisch beveiligde document moet dan wel voldoen aan de veiligheidseisen die in die bepaling worden gesteld. Het document zal in ieder geval voorzien moeten worden van een elektronische handtekening (art. 3:15a BW) om het contract geldig te laten zijn (art. 6:227a BW).

Duur of onzeker?

Stel, je bent een online makelaar of financieel dienstverlener (of je staat er een bij als juridisch professional). Hoe zorg je er nu voor dat de contractpartijen met betrekking tot het huis respectievelijk degene die zich als particulier borg stelt op rechtsgeldige wijze gebonden raken aan de overeenkomst?

Moet je dan een zogenoemde gekwalificeerde elektronische handtekening gebruiken? Aan de ene kant geldt: als je dat doet, dan ben je van alle sores af. Uit de Europese eidas-verordening blijkt immers dat dit type gecertificeerde documenten altijd een geldige elektronische handtekening opleveren en dan zal aan de eisen van art. 156a Rv ook wel zijn voldaan. De gekwalificeerde elektronische handtekening lijkt aan de andere kant voor de praktijk een brug te ver: deze gecertificeerde producten zijn erg duur.

Is het dan voldoende om van instrumenten zoals Adobe Sign of DocuSign gebruik te maken? Of is het ei van Columbus om de contractpartij te laten inloggen vanuit een superbeveiligde omgeving (zoals via een bankaccount)? Uit de jurisprudentie volgt een wisselend beeld.

Twee hoofdvragen

In grote lijnen betekent de eis van een betrouwbaar elektronisch contract dat de vragen ‘wie’ en ‘wat’ moeten kunnen worden beantwoord. De dienstverlener moet in de eerste plaats weten wie een verplichting aangaat. Hij heeft daarvoor te zorgen om te vermijden dat degene die een huis koopt of zich borg stelt kan zeggen dat deze persoon de verplichting helemaal niet is aangegaan en slachtoffer is geworden van identiteitsfraude. Dit thema speelt vooral wanneer de het gaat om ‘volledig digitale handelsbetrekkingen.’ Dan kan blijken dat een krabbel via Adobe Sign of DocuSign niet volstaat. In de tweede plaats moet het elektronische document blijvend de correcte inhoud (het ‘wat’) van het afgesprokene kunnen weergeven. De persoon die de verplichting aangaat moet er immers zeker van zijn dat het elektronische document hem ter beschikking komt en blijft. Kan dat wel als deze persoon – hoe beveiligd ook – alleen toegang krijgt tot een document dat ‘ergens online’ staat? Moet die persoon dat document niet ook echt in zijn macht hebben?

Voor de praktijk is het belangrijk om te weten welke maatregel, of welke combinatie van maatregelen een optimale mix biedt voor het op een rechtsgeldige wijze kunnen afsluiten van online contracten of kunnen verrichten andere rechtshandelingen. Aangezien de normen die door de wetgever zijn opgesteld een open karakter hebben (‘voldoende betrouwbaar’), is inzicht in de mogelijkheden die bestaande instrumenten bieden essentieel voor de beantwoording van de vragen naar de betrouwbaarheid van het wie en het wat van het contract.

Actuele ontwikkelingen

De regulering van de veilige inlogomgevingen en vertrouwensdiensten zoals elektronische handtekeningen staat in de tussentijd niet stil. De genoemde eidas-verordening staat op het punt te worden aangepast. Ons wordt voorgespiegeld dat wij al onze zaken met de overheid en commerciële dienstverleners veilig via onze digitale wallet zullen kunnen gaan verrichten.

Bent u ook zo benieuwd of wij dit klakkeloos kunnen aannemen? Ongetwijfeld komt deze vraag aan de orde tijdens het tweede IT-recht congres op 12 april 2024. U kunt zich nog steeds aanmelden via: www.rug.nl/rechten/congressen/archief/2024/it-recht